pajacyk

edi

PRAWO WOJSKOWE


Starym zwyczajem, Kancelaria A&J Consulting ma zaszczyt przedstawić:

Wyznaczanie żołnierza zawodowego na stanowisko służbowe

wyrok WSA Warszawa z 2005-06-02 II SA/Wa 244/05 Legalis

„Kwestie powołania do zawodowej służby wojskowej reguluje rozdział 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz.U. Nr 179, poz. 1750 ze zm.), oraz rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 marca 2004 r. w sprawie powoływania do zawodowej służby wojskowej (Dz.U. Nr 43, poz. 398), natomiast kwestie związane z przebiegiem służby wojskowej żołnierzy zawodowych, w tym dotyczące wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe, zostały uregulowane w rozdziale 3 zatytułowanym "Przebieg zawodowej służby wojskowej" oraz rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 15 kwietnia 2004 r. w sprawie trybu wyznaczania żołnierzy zawodowych na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk (Dz.U. Nr 108, poz. 1144). Powyższe wskazuje, że są to regulacje normujące dwa odrębne postępowania, pomiędzy którymi istnieje jednak zależność tego rodzaju, iż na stanowisko służbowe, stosownie do potrzeb Sił Zbrojnych wyznacza się, zgodnie z art. 35 § 1 ustawy pragmatycznej, wyłącznie żołnierza zawodowego. Żołnierzem zawodowym zaś jest, zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 pkt 1 zd. 1 tej ustawy, żołnierz powołany do zawodowej służby wojskowej i pełniący tę służbę na podstawie kontraktu na pełnienie służby stałej lub pełnienie służby terminowej. Nie istnieje możliwość wyznaczenia na stanowisko służbowe żołnierza bez wcześniejszego jego powołania.”

Z wyrazami szacunku

Radca prawny Jacek Kotowicz



Starym zwyczajem, Kancelaria A&J Consulting ma zaszczyt poinformować, iż:
 
Elew orkiestry wojskowej żołnierzem od 17 roku życia

        Prawomocnym wyrokiem z dnia 13 lipca 2011 roku w sprawie II SA/Wa 73/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzje Ministra Obrony Narodowej oraz Dowódcy Sił Powietrznych w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji o przyznaniu dodatku za długoletnią służbę z uwzględnieniem okresu pełnienia służby kandydackiej jako elew orkiestry wojskowej. Zdaniem WSA podstawę prawną, z uwagi na którą należy oceniać pełnienie, czy też niepełnienie przez małoletniego elewa służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego, stanowić mogą wyłącznie li tylko przepisy prawa obowiązujące w dacie pełnienia przez niego tej służby i to bez względu na to, czy chodzi o kwestię wysługi emerytalnej, czy też np. dodatek za długoletnią służbę (tego dotyczyła sprawa – stąd wyrok pochodzi z WSA).  Skoro zaś takowe stanowiły, iż małoletni staje się żołnierzem służby czynnej z dniem stawienia się w służbie, to okoliczność tę należy zbadać kiedy nastąpiła.

Vide: art. 73 ust. 2 i 66 ust. 1 dawnej (z 1970 roku) wojskowej ustawy pragmatycznej.
Z wyrazami szacunku
Radca prawny Jacek Kotowicz


Starym zwyczajem, Kancelaria A&J Consulting ma zaszczyt poinformować, iż:

Elew orkiestry wojskowej żołnierzem od 17 roku życia

        Prawomocnym wyrokiem z dnia 23 marca 2011 roku w sprawie I OSK 1654/10, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 01 czerwca 2010 roku w sprawie II SA/Bd 295/10 i przekazał temu Sądowi sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zdaniem NSA podstawę prawną, z uwagi na którą należy oceniać pełnienie, czy też niepełnienie przez małoletniego elewa służby wojskowej w charakterze kandydata na żołnierza zawodowego, stanowić mogą wyłącznie i tylko przepisy prawa obowiązujące w dacie pełnienia przez niego tej służby i to bez względu na to, czy chodzi o kwestię wysługi emerytalnej, czy też np. dodatek za długoletnią służbę (tego dotyczyła sprawa – stąd wyrok pochodzi z NSA).  Skoro zaś takowe stanowiły, iż małoletni staje się żołnierzem służby czynnej z dniem stawienia się w służbie, to okoliczność tę należy zbadać kiedy nastąpiła.

Wyrok jest prawomocny. Żołnierz nie musi zwracać należności.

Vide: art. 73 ust. 2 i 66 ust. 1 dawnej (z 1970 roku) wojskowej ustawy pragmatycznej.

Z wyrazami szacunku

Radca prawny Jacek Kotowicz

Starym zwyczajem, Kancelaria A&J Consulting ma zaszczyt poinformować, iż:

Prawo do uposażenia przez rok od zwolnienia ze służby a jego wcześniejsze otrzymanie

        Prawomocnym wyrokiem z dnia 05 kwietnia 2011 roku w sprawie I OSK 1691/10, Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił wyrok WSA w Warszawie z dnia 15 lipca 2010 roku w sprawie II SA/Wa 300/10 oraz decyzje organów I i II instancji w sprawie dotyczącej uchylenia decyzji Dyrektora WBE w przedmiocie przyznania prawa do 12 miesięcznego uposażenia po zwolnieniu ze służby żołnierzowi przywróconemu w latach 2005-06, który już uprzednio takowe świadczenie otrzymał, ale w mniejszej wysokości. Dyrektor WBE wpierw przyznał świadczenie w 2009 roku po ponownym zwolnieniu w całości, potem zaś postępowanie wznowił na podstawie art. 145 § 1 kpa (nowe okoliczności faktyczne nieznane organowi) i uchylił w  całości swoja decyzję a tym samym odebrał wcześniej przyznane świadczenie. Początkowo rację Wojsku przyznał WSA w Warszawie. NSA stanął jednak na stanowisku, iż po pierwsze organ nie wykazał w żaden sposób tego aby istniały nowe okoliczności, a ponadto art. 95 ust. 1 wojskowej ustawy pragmatycznej nie stanowi podstawy ku temu aby żołnierza w całości pozbawiać świadczenia i to nawet jeśli zwolnienia były dwa, zaś za pierwszym razem otrzymał on świadczenie w mniejszej wysokości.

Wyrok jest prawomocny. Żołnierz nie musi zwracać należności.

Vide: art. 95 ust. 1 wojskowej ustawy pragmatycznej.

Z wyrazami szacunku

Radca prawny Jacek Kotowicz

Starym zwyczajem, Kancelaria A&J Consulting ma zaszczyt poinformować, iż:

Ocena dostateczna z opinii służbowej a zwolnienie z zawodowej służby wojskowej.

        Wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2011 roku w sprawie II SA/Wa 444/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Ministra Obrony Narodowej oraz ją poprzedzającą wydaną w I instancji w przedmiocie zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby z uwagi na otrzymanie oceny dostatecznej z opinii służbowej. W uzasadnieniu Sąd powołał się na to, iż wprawdzie decyzja w tym zakresie ma charakter uznaniowy, nie zaś obligatoryjny, to jednak to organ winien w uzasadnieniu skarżonej decyzji wykazać ponad wszelką wątpliwość, iż słusznie skorzystał ze swojego prawa do zwolnienia, a mianowicie wskazać potrzeby Sił Zbrojnych RP, wskazać konkretną z nich i uzasadnić dlaczego w interesie tychże Sił Zbrojnych nie leży to aby konkretny żołnierz z oceną dostateczną dalej pełnił służbę. Samo bowiem powołanie się na to, iż organ miał prawo zwolnić, zaś decyzja jest uznaniowa, nie jest wystarczające.

Vide: art. 107 § 3 kpa.

Z wyrazami szacunku

Radca prawny Jacek Kotowicz

Starym zwyczajem, Kancelaria A&J Consulting ma zaszczyt poinformować, iż:  

Należność zagraniczna dla obserwatorów

        Prawomocnym wyrokiem z dnia 10 marca 2011 roku w sprawie II SA/Wa 1596/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Ministra Obrony Narodowej oraz ją poprzedzającą wydaną w I instancji przez Szefa Sztabu Generalnego WP w zakresie odmowy wypłacenia żołnierzowi zawodowemu należności zagranicznej w związku z pełnieniem przez niego funkcji obserwatora w Gruzji w 2008 roku. Wojsko stało na stanowisku, iż z uwagi na podstawę prawną skierowania żołnierza – rozkaz Prezydenta RP, należność nie przysługuje. Sąd nie podzielił tej argumentacji kierując się po pierwsze faktyczną realizacją zadań oraz wychodząc z założenia, iż zmiana podstawy prawnej skierowania żołnierza dokonana już po powrocie z misji, gdzie takowej decyzji nie doręczono żołnierzowi, nie ma dla niego mocy wiążącej.

                 Wyrok jest prawomocny. Żołnierz otrzyma swoja należność.

 Vide: art. 10 kpa oraz art. 110 kpa.

Z wyrazami szacunku

Radca prawny Jacek Kotowicz

 

 

Starym zwyczajem, Kancelaria A&J Consulting ma zaszczyt poinformować, iż:

 Okres służby w charakterze elewa orkiestry wojskowej jako okres czynnej służby wojskowej, od której zależą uprawnienia wynikające z ustawy pragmatycznej i długość stażu emerytalnego

Warszawa

        Dnia 13 grudnia 2010 roku, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie II SA/Wa 1667/10, potwierdził swoją dotychczasową linie orzecznictwa, uchylając decyzje Ministra Obrony Narodowej oraz organu I instancji w postępowaniu administracyjnym, potwierdzając w uzasadnieniu tego orzeczenia, iż okres służby wojskowej pełnionej jako elew orkiestry wojskowej jest okresem, który podlega zaliczeniu do okresu pełnienia zawodowej służby wojskowej jako okres czynnej służby wojskowej. Sąd potwierdził także, iż dla oceny tego okresu miarodajne są przepisy obowiązujące w czasie gdy okres ów miał miejsce, zgodnie z zasadą, iż prawo nie działa wstecz.

 
Kraków

 
            Podobne stanowisko zajął Sąd Apelacyjny w Krakowie, który wyrokiem z dnia 23 listopada 2010 roku w sprawie III AUa 2332/09 również potwierdził tę zasadę 
i zmienił wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, którym to oddalono odwołanie od decyzji Dyrektora WBE w Krakowie.  

Z wyrazami szacunku

Radca prawny Jacek Kotowicz


Uchwała Sądu Najwyższego w sprawie żądań WBE dotyczących zwrotu 12 miesięcznego uposażenia przez przywróconych

 
            W dniu 07 maja 2010 roku Sąd Najwyższy podjął uchwałę następującej treści:
„Należność pieniężna wypłacona na zasadach określonych w art. 18 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1974 r. o uposażeniu żołnierzy (jedn. tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 76, poz. 693) nie podlega zwrotowi na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu w przypadku stwierdzenia nieważności decyzji o wypowiedzeniu stosunku zawodowej służby wojskowej żołnierzowi, który tę należność otrzymał.”
            Nieznane jest dotychczas jej uzasadnienie, aczkolwiek w praktyce sprowadza się ona do stwierdzenia, iż roszczenie Skarbu Państwa – WBE kierowane do żołnierza zawodowego, który w latach 2006-2007 został przywrócony do służby, czy to w formie powództwa o zapłatę, czy też w formie pozwu wzajemnego, gdy na podstawie decyzji ostatniego dowódcy jednostki wojskowej dochodził on zapłaty tej części świadczenia w wysokości uposażenia należnego po zwolnieniu ze służby, którą WBE mu potrąciło, jest wyłączone. Sąd Najwyższy odwołał się do art. 10 dawnej ustawy z dnia 17 grudnia 1974 roku o uposażeniu żołnierzy oraz obecnego art. 77 ustawy z dnia 11 września 2003 roku o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, które uznał za LEX SPECIALIS w stosunku do art. 405 i 410 kc, a tym samym wyłączające zwrot uposażenia i innych świadczeń, wypłaconych zgodnie z zasadami obowiązującymi w dniu wypłaty, lecz takie, których podstawa prawna wypłaty odpadła. SN odwołał się tutaj do zasady racjonalności ustawodawcy, której podważać nie wolno oraz pierwszeństwa wykładni literalnej w stosunku do innych rodzajów wykładni.
          
W naszej Kancelarii zamierza opracować, glosę aprobująca do uchwały.
O uchwale pisała Rzeczpospolita w dniu 4 czerwca 2010 roku.
Z wyrazami szacunku
Radca Prawny Jacek Kotowicz
 

Prawomocne orzeczenia Sądu Apelacyjnego w Szczecinie w sprawie odpraw mieszkaniowych

        Jak wszystkim za pewne wiadomo, z dniem 01 lipca 2010 roku w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 22 stycznia 2010 roku o zmianie ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP oraz o zmianie niektórych innych ustaw, zmianie ulegają zasady dotyczące trybu przyznawania odprawy mieszkaniowej, to jest z umownego na administracyjny, warto jednak wspomnieć o dwóch kwestiach:

- same zasady nabywania do niej prawa nie zostają zmodyfikowane na tyle aby zniweczyć dotychczasowy dorobek orzecznictwa sądów powszechnych w tej kwestii
- zmiana nie ma wpływu na toczące się procesy przed tymi sądami z uwagi na art. 18 ustawy z dnia 22 stycznia 2010 – czyli zasadę, iż w sprawach wszczętych, lecz nie zakończonych, stosuje się przepisy dotychczasowe.
W tym miejscu chciałbym zwrócić uwagę, iż odpowiednio w dniach: 16 czerwca 2010 roku oraz 22 czerwca 2010 roku Sąd Apelacyjny w Szczecinie w sprawach I ACa 257/10 oraz I ACa 281/10 oddalił apelację WAM w sprawach o zobowiązanie do zawarcia umowy o odprawę mieszkaniową, a tym samym przyznał rację zwolnionym żołnierzom.
Sprawy dotyczyły naturalnie wykładni art. 23 ust. 1 pkt. 1 lit. b ustawy w jej aktualnym na dziś jeszcze brzmieniu i numeracji, iż odprawa przysługuje żołnierzowi, który po dniu 01 lipca 2004 roku nie otrzymał decyzji o prawie zamieszkiwania w lokalu mieszkalnym.
Orzeczenia są prawomocne.
W naszej Kancelarii zamierza opracować, glosę aprobująca do co najmniej jednego
z tych orzeczeń.
z wyrazami szacunku
radca prawny Jacek Kotowicz
 
OPINIA PRAWNA W SPRAWIE UPRAWNIEŃ ŻOŁNIERZA ZAWODOWEGO DO EKWIWALENTU W ZAMIAN ZA REZYGNACJĘ Z KWATERY, ODPRAWY MIESZKANIOWEJ ORAZ LOKALU MIESZKALNEGO NA TLE AKTUALNEGO STANU PRAWNEGO ORAZ PRZEZ PRYZMAT NOWELIZACJI USTAWY
 
 
        Opiniowane zagadnienie to zakres uprawnień żołnierza zawodowego do ekwiwalentu w zamian za rezygnację z kwatery, odprawy mieszkaniowej i lokalu mieszkalnego w świetle aktualnego stanu prawnego oraz przy uwzględnieniu ewentualnych zmian tego stanu prawnego wobec projektu zmiany ustawy z dnia 22 czerwca 1995 roku o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 roku, Nr 41, poz. 391, ze zm.)
 
     STAN FAKTYCZNY:
 
        Zainteresowany jest w chwili sporządzania niniejszej opinii żołnierzem zawodowym służby stałej i znajduje się aktualnie w okresie wypowiedzenia stosunku służbowego, który upływa z dniem 30 czerwca 2009 roku. Z informacji uzyskanej od zainteresowanego pełnił on służbę przez okres 17 lat. Od lutego 2005 roku zamieszkuje on w lokalu znajdującym się w zasobach Wojskowej Agencji Mieszkaniowej w oparciu o ostateczną decyzję administracyjną wydaną przez Dyrektora Oddziału Regionalnego tejże Agencji. Zainteresowany nie wskazał jaki status ma zajmowany lokal, to jest, czy jest on przeznaczony na zakwaterowanie żołnierzy zawodowych, czy też nie. Jednakże z postawionego pytania wynika, iż ma on status kwatery.  W 2004 roku złożył on skutecznie wniosek o wypłatę ekwiwalentu w zamian za rezygnację z kwatery. Do tej pory oczekuje on na zawarcie umowy
i wypłatę tego świadczenia. 
 
     Na tle powstałego stanu faktycznego, zainteresowany zgłosił następujące pytania:
 
1.  Czy możliwym jest zamieszkiwanie w lokalu mieszkalnym, który aktualnie zajmuje także po zwolnieniu już z zawodowej służby wojskowej?
2. Czy jest on uprawniony obecnie, jak także w świetle projektowanych zmian w ustawie do odprawy mieszkaniowej?
3.  Czy może on skutecznie wycofać swój wniosek o wypłatę ekwiwalentu w zamian za rezygnację z kwatery?
4. Czy jeżeli nie zwolni on lokalu mieszkalnego po zwolnieniu ze służby, zostanie on przymusowo z niego wykwaterowany lub przekwaterowany?   
 
STAN PRAWNY:
 
W omawianej kwestii zastosowanie znajduje:
 
- art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 roku o zmianie ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z Nr 116, poz. 1203, ze zm.)
- art. 1a pkt. 3 ustawy z dnia 22 czerwca 1995 roku o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 roku, Nr 41, poz. 398, ze zm.)
- art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 22 czerwca 1995 roku o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 roku, Nr 41, poz. 398, ze zm.)
- art. 23 w całości ustawy z dnia 22 czerwca 1995 roku o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 roku, Nr 41, poz. 398, ze zm.)
- art. 42, 44, 45 w całości ustawy z dnia 22 czerwca 1995 roku o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 roku, Nr 41, poz. 398, ze zm.)
- art. 47 ustawy z dnia 22 czerwca 1995 roku o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 roku, Nr 41, poz. 398, ze zm.)
- art. 87 ustawy z dnia 22 czerwca 1995 roku o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 roku, Nr 41, poz. 398, ze zm.)
- art. 141 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 roku o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 roku, Nr 229, poz. 1954, ze zm.)
 
         SUBSUMPCJA:
 
1.       PRAWO DO ZAMIESZKIWANIA W LOKALU MIESZKALNYM ZNAJDUJĄCYM SIĘ W ZASOBACH WAM STANOWIĄCYM KWATERĘ
 
        Wobec faktu, iż z treści postawionego pytania przez zainteresowanego wynika, iż zajmowany przez niego na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej wydanej po dniu 01 lipca 2004 roku, a więc po dniu wejścia w życie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 roku o zmianie ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 116, poz. 1203, ze zm.) – jej art. 30, ma status kwatery. Z uwagi na datę wydania i doręczenia decyzji o prawie zamieszkiwania w lokalu mieszkalnym (musiała ona nosić taką nazwę z uwagi na datę jej wydania), do zdefiniowania statusu prawnego przydzielonego lokalu zastosowanie ma art. 1a pkt. 3 ustawy z dnia 22 czerwca 1995 roku o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 roku, Nr 41, poz. 398, ze zm.) w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą wspomnianą wcześniej. Tym samym należy uznać, iż ma on status kwatery, czyli lokalu mieszkalnego przeznaczonego wyłącznie na zakwaterowanie żołnierzy. Wedle informacji uzyskanej od zainteresowanego decyzję wydano na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP, a tym samym, co jest obecnie zasadą dokonano przydziału prawa do zamieszkiwania w lokalu mieszkalnym na czas pełnienia służby. Oznacza to, iż decyzja administracyjna przydzielająca lokal została wydana z obwarowaniem jej skutku warunkiem rozwiązującym. Tym samym wywołany nią skutek prawny w postaci powstania prawa do zamieszkiwania w lokalu mieszkalnym ustanie z dniem zwolnienia z zawodowej służby wojskowej, to jest w niniejszej konkretnej sprawie z dniem 30 czerwca 2009 roku. Zwolnienie z zawodowej służby wojskowej następuje bowiem zgodnie z art. 114 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2003 roku o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2008 roku, Nr 141, poz. 892, ze zm.) z dniem upływu okresu wypowiedzenia stosunku służbowego dokonanego m. in. mocą oświadczenia żołnierza zawodowego. Nie oznacza to jednak utraty tytułu prawnego do zamieszkiwania w tym lokalu mieszkalnym i nie będą mieć tutaj zastosowania przepisy art. 37a ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP z uwagi na to, iż ustawodawca przewidział rozwiązanie tego problemu prawnego w inny sposób, co znalazło wyraz w przepisach szczególnych w stosunku do art. 37a. Mianowicie zgodnie z art. 41 żołnierz zwolniony ze służby zobowiązany będzie zdać do WAM zajmowany lokal mieszkalny, jednak o ile skorzysta z praw wymienionych w tymże przepisie (m. in. odprawy mieszkaniowej). Szczegółowo tę kwestię omówię poniżej. Wówczas jeżeli złoży oświadczenie, iż nie korzysta z uprawnień wymienionych w art. 41 zbiorczo, zastosowanie będzie miał art. 42 ust. 1 tej ustawy, to jest Dyrektor Oddziału Regionalnego WAM będzie uprawniony do wydania decyzji o zwolnieniu lokalu mieszkalnego, zaś po tym jak stanie się ona ostateczna (wskutek utrzymania jej w mocy w postępowaniu odwoławczym lub upływu terminu do złożenia odwołania), organ tenże uzyska prawo wydania decyzji o wykwaterowaniu albo przekwaterowaniu (jeżeli w zasobach będzie znajdował się lokal nie przeznaczony na wyłączne zakwaterowanie żołnierzy. Podstawą prawną takiej decyzji będzie art. 42 ust. 3 lub art. 44 ustawy.
 
Reasumując, pomijając fakt długotrwałych procedur, w praktyce jedynie kwestią czasu jest konieczność opróżnienia aktualnie zajmowanego przez zainteresowanego lokalu mieszkalnego. Zatem w aktualnym stanie prawnym, nie ma możliwości zamieszkiwania w zajmowanym lokalu po zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej w niniejszej konkretnej sprawie.
 
Zakładając natomiast, iż projekt ustawy o zmianie ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP z dnia 14 stycznia 2009 roku zostanie uchwalony przez Sejm, zaakceptowany przez Senat, podpisany przez Prezydenta i ogłoszony w Dzienniku Ustaw z mocą obowiązującą, co początkowo planowano od dnia 01 stycznia 2010 roku, co jest praktycznie niewykonalne z uwagi na fakt, iż obecnie nie trwają żadne prace w Sejmie nad projektem i trudno jest zagwarantować, iż zostanie on uchwalony w zaproponowanym przez Radę Ministrów (inicjatywa rządowa) brzmieniu, sytuacja jedynie nieznacznie ulegnie zmianie.
 
Nowe brzmienie uzyskać ma bowiem w założeniach projektodawców art. 41. Zgodnie zaś z jego ust. 1 pkt. 7, który w mojej ocenie odnosić się będzie do opisanej na wstępie sytuacji, zainteresowany będzie zobowiązany do zwolnienia kwatery. Zgodnie z ust. 2 projektowanego art. 41 zwolnienie to ma nastąpić w ciągu 30 dni, od dnia zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. W przypadku zaś zaniechania zwolnienia kwatery, Dyrektor Oddziału Regionalnego wyda decyzję o przymusowym wykwaterowaniu wszystkich zamieszkujących, która jak stanie się ostateczna będzie podlegała wykonaniu. Taka sama procedura nastąpi w przypadku jeżeli żołnierz zwolniony nie skorzysta z innych uprawnień mieszkaniowych – projektowane brzmienie art. 44.
 
Rozważania te jednak trudno uznać za aktualne wobec faktu, iż zainteresowany zostanie zwolniony ze służby z dniem 30 czerwca 2009 roku, zaś do tego czasu nie ma praktycznie żadnej możliwości wejścia w życie zmian w ustawie mieszkaniowej.
 
2.        EKWIWALENT W ZAMIAN ZA REZYGNACJĘ Z KWATERY
 
        Istotnym jest jedynie gwoli przypomnienia, aby wspomnieć, iż dniem 01 lipca 2004 roku to jest z dniem wejścia w życie omawianej wyżej ustawy nowelizującej z 16 kwietnia 2004 roku, ekwiwalent w zamian za rezygnację z kwatery, zastąpiony został odprawą mieszkaniową i innymi świadczeniami, które omówię poniżej. Jednakże jego wypłaty są przejściowo jeszcze do dnia dzisiejszego realizowane w stosunku do osób uprawnionych, które nie zdążyły go otrzymać do dnia 01 lipca 2004 roku (zawrzeć umów i otrzymać fizycznie wypłaty), na podstawie art. 19 ust. 3 i 19 ust. 4 przywołanej ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 roku. Art. 19 ust. 3 w niniejszym konkretnym przypadku nie wymaga większego omówienia, gdyż dotyczy sposobu obliczania ekwiwalentu. Istotna jednak z punktu widzenia niniejszej sprawy jest analiza art. 19 ust. 4. Zainteresowany, złożył w 2004 roku wniosek o wypłatę ekwiwalentu. Wystąpienie z takim wnioskiem było możliwe z uwagi na i początkowo zakreślony termin – do 30 września 2004 roku i z uwagi na termin przedłużony na mocy ustawy zmieniającej, to jest do 31 marca 2005 roku. Zgodnie zaś z art. 19 ust. 4, w tym terminie dopuszczalnym było także wycofanie wniosku. Oznacza to, iż po tym terminie żołnierz zawodowy nie miał już uprawnienia do wycofania wniosku o wypłatę ekwiwalentu. Należy jednak zauważyć, iż ustawodawca nie posługuje się w przepisach ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP terminem złożenie wniosku, czy oczekiwania na podstawie złożonego wniosku na ekwiwalent, lecz terminem wypłaty ekwiwalentu. Samo nadto złożenie wniosku nie tworzy jeszcze praw po stronie żołnierza i obowiązku po stronie Wojskowej Agencji Mieszkaniowej (takie stanowisko potwierdził wbrew Sądowi Najwyższemu – uchwała z dnia 1 grudnia 2004 roku III CZP 73/04, publ. OSNC 2005/11/186/29, Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 czerwca 2006 roku w sprawie K 16/05). Tym samym należy uznać, iż złożenie wniosku, jego wycofanie, czy też zaniechanie wycofania do czasu zawarcia umowy o wypłatę ekwiwalentu, a nawet do dnia jego wypłaty, jest prawnie obojętne, to jest nie rodzi żądnych negatywnych konsekwencji prawnych dla żołnierza.
  Reasumując, w mojej opinii, wprawdzie nie jest możliwym obecnie już dla zainteresowanego wycofanie wniosku o wypłatę ekwiwalentu, lecz do czasu jego wypłaty, nie można powiedzieć, iż jego uprawnienia mieszkaniowe zostały zrealizowane, a tym samym, iż ma on obowiązek zawarcia takiej umowy i zarazem nie może korzystać z żadnych innych uprawnień mieszkaniowych.   
 
  Sytuacja ta według zamiarów projektodawców, przy czym nie można wykluczyć poprawek do projektu zgłoszonych przez sam Sejm, jak i Senat, nie ma ulec zmianie po ewentualnym wejściu w życie nowelizacji ustawy.
 
3.       NNE UPRAWNIENIA MIESZKANIOWE ZE SZCZEGÓLNYM UWZGLĘDNIENIEM ODPRAWY MIESZKANIOWEJ
 
W konsekwencji, skoro uznajemy, iż złożenie wniosku o wypłatę ekwiwalentu, nie ma konsekwencji prawnych w zakresie utraty innych uprawnień mieszkaniowych, należy zauważyć, iż w stanie faktycznym niniejszej sprawy, wnioskodawca zachował te uprawnienia i brak jest przeszkód prawnych aby zostały one zrealizowane.
 
Oznacza to, iż wobec faktu, iż zamieszkuje on w kwaterze, przydzielonej po 01 lipca 2004 roku, na zasadach określonych w stanie prawnym po 01 lipca 2004 roku, nabędzie z dniem zwolnienia ze służby stosownie do art. 12 ustawy z dnia 10 grudnia 1993 roku o zaopatrzeniu emerytalnym żołnierzy zawodowych i ich rodzin (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 roku, Nr 8, poz. 66, ze zm.) z uwagi na 17 letni staż służby, w obecnym stanie prawnym przysługuje mu prawo do odprawy mieszkaniowej na podstawie art. 23 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy o zakwaterowaniu Sił Zbrojnych RP. Faktu tego nie zmienia ani art. 24 ust. 3, gdyż nie odmówił on tutaj zamieszkiwania w lokalu, ani art. 24 ust. 5 pkt. 3, gdyż nie skorzystał on z uprawnienia wymienionego w art. 87. Nie niweczy w stanie faktycznym niniejszej sprawy także uprawnień mieszkaniowych innych niż ekwiwalent w zamian za rezygnację z kwatery treść art. 87 ustawy, albowiem w jego punkcie 1 ust. 1, nie otrzymał on ekwiwalentu w zamian za rezygnację z kwatery, a co więcej jedynie złożył wniosek, lecz nie zawarto z nim nawet umowy o wypłatę ekwiwalentu, nie mówiąc już o jego wypłaceniu.
 
Zatem możliwym jest ubieganie się przez zainteresowanego odprawę mieszkaniową, zaś w przypadku odmowy ze strony WAM, skierowanie sprawy w tym przedmiocie na drogę sądową z powództwem o zobowiązanie do złożenia oświadczenia woli (art. 64 kc jako podstawa prawna).
 
Ponadto, w konsekwencji powyższego, w mojej opinii nadal zainteresowany może skorzystać z:
1.   Prawa do tego aby zamiast odprawy mieszkaniowej ubiegania się na podstawie art. 23 ust. 3a o przydzielenie w zamian za opuszczenie zajmowanego lokalu, innego lokalu mieszkalnego, który nie jest przeznaczony na wyłączne zakwaterowanie żołnierzy zawodowych (tak zwany przydział lokalu zamiennego) z możliwością jego wykupu na zasadach określonych w ustawie. Wykaz lokali zamiennych prowadzi WAM i jest on uzgodniony z MON.
2.   Prawa do tego aby zamiast odprawy mieszkaniowej w formie pieniężnej otrzymać na mocy umowy sporządzonej w formie aktu notarialnego przeniesienia własności albo innego lokalu mieszkalnego, który nie jest lokalem zamiennym (art. 23 ust. 3a). Wartość lokalu nie ma znaczenia, lecz musi odpowiadać ilości uprawnień powierzchniowych zainteresowanego (liczba norm)
3.   Prawa do tego aby zamiast odprawy mieszkaniowej w formie pieniężnej w drodze umowy w formie notarialnej ubiegać się o przeniesienie własności działki gruntu wartości do 130% odprawy mieszkaniowej w formie pieniężnej, jeżeli oczywiście jest to możliwe wedle realiów rynkowych (wysokość odprawy i ceny rynkowe gruntów). Chodzi o nieruchomość niezabudowaną. Ustawodawca nie posłużył się bowiem pojęciem ani zabudowanej, ani domu mieszkalnego.
 
Zakładając zmiany w ustawie, należy zauważyć, iż zmianie ma ulec sposób obliczania odprawy mieszkaniowej, to jest dotychczasowa norma powierzchniowa nie ma już wynosić 10 m2 na osobę, lecz 12 m2 na osobę (projektowane brzmienie art. 26 ust. 1. Art. 23 ust. 1 – 3a nie mając ulec zmianie, a stąd nie mają ulec zmianie podstawy przyznania prawa do odprawy mieszkaniowej. Zmianie zasadniczej mają ulec natomiast zasady obliczania odprawy mieszkaniowej. Wynika to z projektowanego brzmienia art. 47 ust. 1 do 9. Poza zmianą, iż jedna norma wynosić będzie 12 m2 na osobę, projektuje się zmianę polegającą na wyraźnym określeniu, iż wartość odprawy nie może być niższa niż 45 % i wyższa niż 80% zajmowanej kwatery (oczywiście chodzi o wartość rynkową na dzień wypłaty odprawy, więc na WAM zostanie nałożony dodatkowy obowiązek – wyceny kwatery i wykazania w razie sporu, iż wartość odprawy mieści się w tych granicach), stosowany współczynnik ma ponownie wynosić 1,66 zamiast 1,45, projektodawca zamierza pozostawić do obliczania wartości średnia cenę ogłoszoną przez GUS, ale na rok poprzedzający wypłatę odprawy. Rewolucyjną zmianą jest to, iż wypłata odprawy ma następować w oparciu o decyzję Dyrektora Oddziału Regionalnego WAM (administracyjną), wydaną nie później niż w terminie 60 dni od dnia zwolnienia ze służby. Zdanie lokalu nie musi poprzedzać wydania takowej decyzji.
 
Ponieważ decydujące znaczenie ma data realizacji odprawy, zmiana w omawianym zakresie spowoduje w mojej opinii konieczność zastosowania już nowych przepisów co do zasady wypłaty odprawy i trybu jej przyznawania.
 
REKOMENDOWANE ROZWIĄZANIE
 
         W sytuacji, w której znajduje się zainteresowany rozwiązaniem najlepszym jest wobec braku możliwości cofnięcia wniosku o wypłacenie ekwiwalentu, lecz jednoczesnego braku skutku prawnego w postaci wypłacenia ekwiwalentu, czy też otrzymania ekwiwalentu, o którym mowa w obecnym i niezmienionym wedle założeń projektu nowelizacji, art. 87, a tym samym zachowania uprawnień omówionych w części 3 subsumpcji niniejszej opinii, podjęcie starań o ich realizację, czy to w formie odprawy mieszkaniowej w formie pieniężnej, czy rzeczowej, z uwzględnieniem konieczności skierowania spraw w tym przedmiocie na drogę sądową. Ewentualne sprawy sądowe nie wiąż się ze znacznym ryzykiem w naszej opinii i istnieją szanse ich pozytywnego zakończenia. Wiążą się one jednak z kosztami sądowymi – 5% wartości przedmiotu sporu, jednak z możliwością uzyskania zwolnienia z tych kosztów na mocy postanowienia sądu
         W mojej opinii, niezakończenie ewentualnych sporów sądowych do dnia wejścia w życie nowych przepisów, co jest korzystniejsze z uwagi na zasady obliczania i przyznawania świadczeń związanych ze zwolnieniem, spowoduje konieczność stosowania tychże znowelizowanych przepisów.
 
         Reasumując, zaleca się najbardziej dążenie do wypłacenia odprawy mieszkaniowej wedle zasad obowiązujących po ewentualnym wejściu wżycie nowych przepisów.
 
         Drugim rozwiązaniem także korzystnym jest dążenie do realizacji innych uprawnień mieszkaniowych opisanych w części 3 subsumpcji niniejszej opinii przed ewentualną zmianą stanu prawnego w kształcie opisanym.

Zapraszamy Państwa do zapoznania się z nowościami Naszej Kancelarii

        Radca Prawny Jacek Kotowicz